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Porto Alegre, segunda-feira, 04 de dezembro de 2017.

Jornal do Comércio

Jornal da Lei

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Empresarial

Notícia da edição impressa de 05/12/2017. Alterada em 04/12 às 21h42min

Definição da responsabilização legal de gestores gera dúvidas

Marcelo Saldanha percebe criminalização da atividade empresarial lícita

Marcelo Saldanha percebe criminalização da atividade empresarial lícita


/RUTI ARCARI/DIVULGAÇÃO/JC
Laura Franco, especial
Em um cenário trazido pela investigações da Lava Jato, empresários sentem-se cada vez mais ameaçados. Isso porque a responsabilidade criminal e tributária dos sócios-administradores ainda causa dúvidas tanto entre gestores quanto entre advogados da área. Mesmo com a Lei nº 8.137/90, ordenamento que observa as condutas consideradas crimes tributários, os questionamentos permanecem os mesmos, principalmente sobre os limites da responsabilização dos empresários.
Para Marcelo Saldanha, especialista em Direito Empresarial, a confusão se inicia entre o CNPJ e o CPF, ou seja, o que é responsabilidade tributária da empresa, e o que é responsabilidade tributária da pessoa física. "No início dos anos 2000, isso era separado, mas vem sendo, de forma paulatina, relativizado", avalia. O passado, segundo o advogado, era de total segurança, mas a falta de jurisprudência vem gerando cada vez mais insegurança.
A jurisprudência, no entanto, só ocorre após a chegada dos processos ao Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ), que garantem a uniformização das decisões. A discussão acerca da responsabilização dos sócios-administradores, porém, teve início há três anos, tempo insuficiente para chegada à última instância.
O problema, para Saldanha, é a condenação desses empresários em casos de planejamento jurídico que, para ele, nada mais é do que uma forma de buscar métodos legais de diminuição de tributação. "Há planejamentos de teor ilegal que devem ser punidos, o que não se pode é criminalizar a atividade empresarial legal e maximizadora de resultados", aponta.
O cenário ideal para que haja responsabilidade por crimes tributários, segundo o advogado, é existir nexo de causalidade entre ação e não recolhimento do tributo, somente em momentos em que há "responsabilidade subjetiva e conduta dolosa". "Deve ser observado se há participação efetiva ou não no planejamento tributário, se há benefício pessoal através disso, e se traz algo previsto em lei", analisa.
Muitas vezes, é a própria delegação de funções dentro das empresas que causa essa instabilidade, e isso ocorre em momentos em que diretorias técnicas ficam responsáveis por setores específicos. Para o advogado, a definição de competências pode eximir, de certa forma, os sócios. "O empresário pode se proteger se realmente houver provas de que havia uma equipe técnica envolvida e responsável pelo setor tributário, mas ele ainda deve mostrar que não obtinha conhecimento da ilegalidade", explica.
A advogada penalista Raquel Lima garante que o Direito Penal, no entanto, tende a responsabilizar o sócio-administrador. "Os tribunais não avaliam que, delegando funções, o sócio-administrador se exime da culpa. Eles entendem que há dever de fiscalização; o problema é o limite disso", conta. Quanto à discussão em relação aos tributos, a obrigação de pagar corretamente segue sendo do gestor. Ela ressalta que, no Brasil, o Direito Tributário trabalha com empresas, e o Penal é estritamente pessoal. "Eu denuncio o sócio, não a empresa. A empresa comete um crime tributário, mas quem vai ser responsável penalmente? O sócio", garante.
Ela ainda explica que, os crimes tributários só passam a ser avaliados pelo Direito Penal a partir do momento em que o valor tributário, somado às multas impostas pelo Estado, não é pago. "Normalmente não se vê prisões por crimes tributários, eles geram reclusão de até cinco anos, sendo que até quatro anos é em regime aberto, com prestação de serviços à comunidade. O problema é atingir a área penal, que envolve questões de corrupção e lavagem de dinheiro, por exemplo", explica.
Outra preocupação, para especialistas empresariais, é a retenção e bloqueio de patrimônios pessoais. A forma de construção da sociedade - se ela será anônima, limitada ou simples - tem efeito direto nessas questões. Em estruturas anônimas ou limitadas, ligadas à atividade da empresa, a separação entre patrimônio da empresa e patrimônio dos sócios é mais clara. Mesmo assim, é possível desconsiderar a construção dessa sociedade em casos de abuso ou desvirtuação e buscar o patrimônio pessoal. Esse bloqueio é, muitas vezes, uma forma de recuperar valores perdidos, principalmente aqueles devidos à administração pública.
A grande dificuldade ainda está em compreender a legislação tributária, que é observada como incerta. "Passamos grande parte do tempo orientando as empresas sobre como pagar. Há uma relação muito estressada entre Fisco e contribuinte", argumenta Saldanha, acrescentando que toda conduta questionável, passível de dúvida é vista pela administração pública como ilegal.
O planejamento tributário, por exemplo, pode ser classificado como uma tentativa ilícita de pagar menos tributos. "Se há zonas que a lei ainda não regulou, a tendência é de avaliá-las como proibidas", explica Raquel.

Assessoria jurídica e compliance podem diminuir riscos

Raquel explica que o setor de Compliance ainda é custoso, e mais formal do que real

Raquel explica que o setor de Compliance ainda é custoso, e mais formal do que real


CLAITON DORNELLES /JC
Dentro de um cenário nebuloso como esse, empresários buscam maneiras de diminuição de riscos que contribuam, de alguma forma, para maior segurança jurídica das empresas. A assessoria jurídica especializada continua sendo a principal ferramenta para tomar esses cuidados com o aumento dos riscos.
O compliance também é apontado como uma alternativa, e trata de temas internos de controle de riscos. O Estado, sabendo que os riscos empresariais existem e que não tem capacidade de fiscalizar todas as organizações, pede às empresas que se organizem internamente para gerar menos riscos. Em troca, oferece a diminuição de multas e penalizações em caso de infrações.
Raquel explica que o setor de compliance ainda é custoso para as companhias e mais formal do que real. "As exigências são muito grandes e, muitas vezes, são contrárias à lógica da atividade empresarial", avalia. Para a advogada, a saída é buscar resoluções que englobem tanto empresas quanto Estado. "É uma briga de gato e rato, o Estado vê as empresas como potencial criminoso, e as empresas veem o Estado como abusivo na cobrança de tributos. O fato é que ambos se precisam, então é justo que se voltem a uma decisão justa para os dois", aponta.
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